SOBRE EL CIERRE DE EGUNKARIA

El magistrado juez del Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional, Don Juan del Olmo Gálvez decretó, en virtud de mandamiento de fecha 19 de febrero de 2003, la medida cautelar de clausura, cierre y precinto temporal preventivo de la mercantil EGUNKARIA, S.A., así como de todas sus sedes y oficinas, locales o establecimientos, lo que ha traído consigo el cierre del periódico EUSKALDUNON EGUNKARIA.

Son muchas las reflexiones que pudieran hacerse, de resultas de la aplicación de esta medida judicial, prevista en el artículo 129 del Código Penal. Una de ellas, y no la menos importante, consistiría en probar que el periódico se encontraba, en el momento en que se adopta la medida de clausura, ejercitando una actividad delictiva, puesto que, por definición del tipo penal, las consecuencias accesorias previstas en el citado artículo 129 están orientadas a prevenir que se siga cometiendo el hecho delictivo y los efectos del mismo. En términos más asequibles: parece lógico reclamar, en atención a un mínimo criterio de proporcionalidad, que una medida de esta naturaleza, que afecta a derechos fundamentales, se apoyara en indicios racionales que concretasen la implicación actual del diario Egunkaria en la actividad delictiva de ETA. Si acudimos a los autos judiciales, el fundamento probatorio que se cita en los mismos se sitúa en un espectro temporal que abarca, desde el nacimiento de Egunkaria Sortzen, S.L. en 1990 hasta el nuevo nombramiento de Consejero-Delegado de Egunkaria, S.A. el 29 de mayo de 1993. No se cita en las resoluciones judiciales ningún elemento incriminatorio de Egunkaria, en cualquiera de los delitos de terrorismo previstos en el código penal al día en que se decreta la reiterada medida de clausura, -y no debe olvidarse que si la medida excepcional del artículo 129 debe ser motivada, con mayor obligación debe serlo en la fase de instrucción-. Estamos hablando de la fundamentación de una medida cautelar en base a una concreta interpretación de unos documentos que tienen una antigüedad de más de diez años, sin que el mandamiento judicial concrete ningún hecho delictivo actual que pudiera estar cometiendo el medio de comunicación clausurado. La medida es, por tanto, a juicio del que escribe, claramente desproporcionada y contraria a derecho.

Sin embargo, no es éste el objeto del presente artículo que se va a centrar en dos aspectos concretos:

1. por un lado, en la relación existente entre las estrategias de acción política del MLNV y el derecho penal sancionador,
2. por otro, la que se da entre el genérico derecho a la libertad y las limitaciones que mediante Ley pueden introducir los poderes públicos y, en concreto, entre la libertad de información y el límite derivado del interés público que subyace a las normas penales.

El fundamento básico de la decisión judicial se sustenta en el análisis de lo que, el juez instructor denomina como el frente cultural y mediático de la estrategia terrorista de ETA y, en tal sentido, la acusación se construye a partir de la presunta vinculación de las mercantiles EGUNKARIA SORTZEN, S.L. y EGUNKARIA, S.A. con el periódico editado por esta última mercantil EUSKALDUNON EGUNKARIA, así como de las personas físicas que, perteneciendo o habiendo pertenecido a dichas mercantiles y/o al referido periódico, materializarían la presunta vinculación con ETA.

De los informes redactados por la Guardia Civil, el Juez instructor extrae la conclusión de que hay suficientes datos que avalan que Egunkaria, S.A. ha sido creada por ETA, con su financiación integrada en sus estructuras y con un papel determinado, dentro de lo que ETA considera necesario para el cumplimiento de sus fines.

La vinculación entre ETA, por un lado, y las mercantiles citadas junto con el diario, por otro, se plantea en la instrucción en lo que podemos clasificar en una triple perspectiva:

1. económico-financiera, mediante la presunta transferencia de fondos provenientes de ETA o de su entramado para la adquisición de dichas sociedades y otras sociedades por ellas participadas.
2. mediático-organizativa, a través de la creación de una estructura informativa en euskera controlada por ETA, en lo que hace referencia a sus órganos de administración y dirección periodística.
3. mediático-informativa, con el objeto de facilitar el amparo y difusión, con el euskera como cobertura cultural, del ideario terrorista y de los valores e intereses defendidos por ETA.

A la luz de lo expuesto, la labor de instrucción, -que consiste en llevar a cabo todas las actuaciones dirigidas a averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos-, debiera ir encaminada a acreditar los tres ejes anteriormente expuestos: esto es, debiera de probarse el control económico y directivo por parte de ETA de las sociedades titulares de Euskaldunon Egunkaria, -por mediación de las personas imputadas criminalmente-, y que, el discurso ideológico-informativo de este diario está supeditado a las directrices provenientes de la organización terrorista. Dejo para un último momento el comentario respecto de esta última cuestión, que va a constituir la segunda parte de este artículo, subrayando, ya desde este momento, que no existe en los autos de 19 y 25 de febrero de 2003, ningún soporte probatorio, mínimamente indiciario, que acredite la supeditación del contenido del diario a presuntas instrucciones provenientes de ETA.

El Juez instructor fundamenta su resolución en las teorías del desdoblamiento y la acumulación, que se sostuvieron desde el MLNV en la década de los 90, de sobra conocidas por los que llevamos ya tiempo interesados en este tipo de cuestiones. Tanto una como otra estaban dirigidas a crear un entramado social vinculado a reivindicaciones que pudiera abanderar el MLNV como: la autodeterminación, la liberación de la mujer, o el euskera, por poner unos ejemplos, por organizaciones sin dependencia orgánica entre las mismas y, ni una ni otra, implicaban, necesariamente, la adscripción incondicional o explícita de las personas que participaban en las distintas actividades, sectoriales o populares, al MLNV. Lo fundamental era que sirvieran a su estrategia. La dirección política del nacionalismo vasco se ha equivocado, en no pocas ocasiones, en el análisis de la dependencia de muchas de estas organizaciones o luchas sectoriales a los intereses estratégicos de ETA. El último episodio de estos errores políticos lo constituyó la firma del acuerdo de Lizarra. Ahora bien, hay que diferenciar la sumisión orgánica de la subordinación estratégica. Una organización o una persona, un ideario o una acción, pueden estar estratégicamente subordinados a un proyecto político, liderado por una vanguardia, con la que no existe ningún tipo de dependencia ni incluso afinidad ideológica. La independencia que proclama ETA nada tiene que ver con la libertad que tradicionalmente ha defendido el nacionalismo vasco. El modelo político, el económico, el social y el cultural-educativo que sostiene ETA está en las antípodas de los sostenidos por la inmensa mayoría de nuestro pueblo. Y, frente a un sistema de valores de contenido democrático y con una base humanista de inspiración judeo-cristiana, propio de nuestra tradición política, se encuentra el que lidera ETA de naturaleza autoritaria y de inspiración marxista-leninista. Por eso resulta tan sangrante que desde el nacionalismo español más reaccionario se esté tratando de deslegitimar a todos los que defendemos, por ejemplo, la libredeterminación de los vascos, o el euskera como la lengua propia del nuestro pueblo, llegando incluso a incriminar estas legítimas aspiraciones bajo la afirmación, falsa por otra parte, de que son objetivos compartidos por ETA.

El principal problema con el que se encuentra el derecho penal con la aplicación de estas doctrinas políticas, -la del desdoblamiento y la de la acumulación-, a la hora de hacer compatible su naturaleza, necesariamente represiva, con los derechos y libertados fundamentales, se encuentra en la teoría de la culpabilidad. El principio de que no hay pena sin culpa: nullum crimen sine culpa, es un axioma indiscutido en el derecho penal europeo y encuentra su fundamento en la idea de la libertad. El derecho penal se ha construido sobre la base de que el hombre es un ser libre, que puede acomodar su actuación a una manera distinta a la que es objeto de sanción penal, de forma y manera que la libertad no solamente fundamenta el derecho penal sino que es un bien jurídico digno de protección penal. Se trata de un concepto de libertad negativo: la ausencia de coacción, que presupone una relación directa y personal del sujeto con el acto u omisión realizados del que se deriva la imputabilidad. La imputabilidad podríamos definirla de esta manera como la capacidad de actuar culpablemente, lo que implica para el imputado la posibilidad de conocer el alcance de los actos que realiza y de ajustar su conducta a las exigencias del ordenamiento jurídico.

Aplicando estos principios genéricos al caso que nos ocupa podemos realizar algunas afirmaciones:

1ª) No por el hecho de ser una persona consejero/a, director/a, redactor/a, colaborador/a de Egunkaria se le puede acusar de colaborar con ETA. Resulta necesario acreditar que los citados sujetos están sujetos a su dependencia, mediante la colaboración o la integración en la organización terrorista. Es obvio que ETA tiene interés en infiltrar tanto en los medios de comunicación, como en los educativos, en los políticos, en los económicos, etc., a personas próximas a sus objetivos políticos, pero este interés no es distinto del que pueden tener los partidos políticos democráticos o los distintos grupos de presión. Lo que lo hace despreciable es la naturaleza del sujeto que lo propone no el objeto pretendido, en sí mismo considerado. De la circunstancia de que la persona concreta tenga una afinidad ideológica con ETA, no se deriva su participación en un hecho delictivo, por muy despreciable que nos parezca la citada sintonía éticamente.

2ª) Si desde la perspectiva individual nos elevamos a la de la persona jurídica, por el hecho de que en Egunkaria escriban personas afines al MLNV tampoco por este hecho se puede sostener la adscripción de este diario a ETA. Lo que es condenable penalmente es la apología terrorista y, por tanto, el ilícito penal debe sustentarse en un acto concreto de esta naturaleza. En este medio de comunicación han escrito destacados intelectuales vascos, que han mantenido y mantienen una posición claramente beligerante frente a la organización terrorista, y se han caracterizado, durante toda su vida, por la defensa de las libertades individuales y colectivas.

El derecho penal a la hora de sancionar conductas delictivas de integración o colaboración con banda armada, tiene la enorme dificultad, en casos como el presente, insalvable a juicio del que escribe, de tener que probar que el imputado está sometido, de manera directa o indirecta, a las directrices de la organización terrorista. A las dificultades clásicas de acreditación de hechos delictivos directos, como en supuestos de muerte, lesión, detención ilegal, amenazas o coacciones de personas, en los que hay una persona concreta o un grupo de personas que cometen el acto terrorista, se añade la tarea prácticamente imposible, -en organizaciones dotadas de autonomía funcional, sin dependencia orgánica de ningún tipo-, de acreditar que las personas que las integran pudieran actuar en colaboración o mediante la integración directa en la banda armada. La propia construcción de la teoría del desdoblamiento impide encontrar bases de fundamentación jurídico-penal para sostener una acusación de esta naturaleza porque, por definición, el desdoblamiento no sólo implica la desvinculación formal de la lucha armada con otro tipo de luchas, singularmente la lucha de masas, sino la falta de vinculación de un activista de ETA con otras organizaciones afines a su ideario ideológico.

La prueba penal, por tanto, únicamente puede ir por la acción u omisión delictivas de la persona imputada, esto es, por la acreditación de su culpabilidad concreta, bien sea a través de la prueba directa, bien por medio de la prueba indiciaria, que siempre debe estar supeditada a la presunción de inocencia que ampara al acusado. Este derecho a la presunción de inocencia tiene una aplicación procesal concreta en el aforismo jurídico del "in dubio pro reo" e implica dos elementos que deben ser distinguidos claramente:

1. Los hechos básicos o indicios que necesariamente han de ser múltiples, pues uno sólo podría inducir fácilmente a error, y han de estar plenamente acreditados, justificados por prueba directa.
2. La deducción lógica que ha de expresar el enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, y que debe exteriorizarse en el propio texto de la resolución judicial con dos objetivos: por un lado, mostrar públicamente que la decisión adoptada por el instructor no obedece a criterios arbitrarios y, por otro, para poder someter a contradicción sus propias conclusiones.

¿Cuándo se opera esa conexión lógica entre los hechos básicos y la deducción, con la seguridad exigible para las pruebas de cargo en materia penal? Cuando, dados los hechos directamente probados, ha de entenderse que realmente se ha producido el hecho necesitado de justificación, porque no hay ninguna otra posibilidad alternativa, que pudiera reputarse razonable y compatible con esos indicios. De ahí la fragilidad jurídico-probatoria del auto judicial que, en modo alguno, fundamenta a juicio del autor, la medida cautelar instada.

El hecho de que en el ordenador personal del responsable político de ETA en los años 90 y 91, se localizara un documento, en el que se cita la necesidad de la aparición del proyecto Egunkaria, no lo hace distinto de otras luchas sectoriales que la propia ETA trató de liderar, en algunos casos con éxito, como en el de la autovía de Andoain-Irurtzun, que el propio Txelis cita en el documento intervenido policialmente. La imputación de los detenidos se construye en el auto judicial sobre elementos probatorios de escasa consistencia jurídica, a juicio del que escribe, en la medida que no acreditan sino el interés de ETA de controlar este medio de comunicación por personas afines a su doctrinario ideológico. Es más, en mucho de ellos, al hablarse de personas concretas, se desechan algunas de éstas por no garantizar con su trayectoria ideológica el asentamiento del proyecto. En algún caso, incluso se llega a citar la necesidad de proceder a la colocación de un comisario político. Si éstas son las bases acusatorias, difícilmente se puede construir sobre las mismas cualquiera de los tipos penales previstos en los artículos 571 y ss. del código penal y, la única forma de hacerlo sería acreditando que las citadas personas actúan al servicio o colaboran con ETA, no que ésta última organización pretende su colocación en puestos clave, por su afinidad ideológica con la banda armada. Ni siquiera parece haber formas de cooperación, ayuda o mediación económica por parte de sujetos individuales para con la organización terrorista.

El objeto fundamental de este artículo lo constituye la relación entre el derecho penal y los derechos a la libertad de información y de opinión que, conforme al criterio del firmante, llevan a la conclusión de considerar como injusta y desproporcionada, la medida cautelar de cierre del periódico adoptada por el Juez instructor.

Ha de partirse de algunos asertos que por evidentes, no por ello deben dejar de recordarse:

1. en una concepción tradicional, los derechos fundamentales y las libertades públicas son derechos que tienen al individuo por sujeto activo y al Estado por sujeto pasivo, en la medida que tienden a reconocer y proteger ámbitos de libertades o prestaciones, que los poderes públicos deben otorgar o facilitar a aquellos. De esta manera cuando, en aras del interés público, se restringen o cercenan los derechos fundamentales, es necesario dotar de contenido concreto a este concepto jurídico abstracto del interés general, para justificar la medida restrictiva. Es más, en el campo de los derechos humanos, resulta ficticia la contraposición entre el interés particular y el interés público, porque, en un sistema garantista, es el propio interés público el que se haya en la base de los derechos fundamentales. Llevado al caso que nos ocupa, si el juez instructor justifica la medida cautelar instada del cierre cautelar del periódico, al no existir otras medidas menos lesivas que las interesadas para obtener el objeto pretendido, en orden a evitar la continuidad de la presunta actividad delictiva, impidiéndose que, no sólo los bienes sino la actividad social de la mercantil sigan siendo presuntamente utilizados para la consecución de los fines terroristas, está obligado a indicar en qué medida la publicación de Egunkaria contribuye a éstos últimos, lo que, necesariamente, lleva a un análisis de su contenido que ni asoma en el auto judicial, como tampoco lo hace un mínimo indicio de que se operen desviaciones de fondos, de los que pudiera disponer este medio de comunicación, con destino a fines de naturaleza ilícita.
2. Resulta obvio que los derechos y libertades fundamentales no son absolutos, pero tampoco lo son los límites a los que ha de someterse su ejercicio. Esto es, si la libertad de información como tal está sujeta a límites, con mayor intensidad lo están las normas penales, en cuanto que restrictivas de la libertad consustancial al ser humano. En cualquier caso debe tenerse presente que, la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe las normas limitadoras que actúan sobre el mismo, de manera que todo límite al ejercicio de un derecho debe ser interpretado con criterio restrictivo, más si el mismo se hace en una fase de instrucción y con carácter cautelar.

 

3. En el presente caso se encuentran en juego, la libertad de expresión y opinión, que son derechos de libertad frente al poder y comunes para todos los ciudadanos y, más allá de aquéllas, la propia libertad ideológica que les sirve de sustrato material. La libertad de expresión es un derecho fundamental que protege frente a cualquier ingerencia de los poderes públicos, implica el derecho a comunicar o recibir una información veraz, y es garantía fundamental de una institución política básica en un estado democrático como es la existencia de una opinión pública libre, indisolublemente ligada con un valor básico como el del pluralismo político. Esto es, para que los ciudadanos podamos formar libremente nuestras opiniones, necesitamos ser informados en libertad y cualquier restricción a ésta última implica limitar el derecho de participación. En la resolución sometida a crítica, el instructor debiera de haber tenido presente que la medida cautelar instada, cercena el derecho de los ciudadanos euskaltzales, no solo a recibir información, sino a obtenerla en su propia lengua y, esa decisión judicial, se adopta sin poner de manifiesto en qué vulnera la ley penal la continuidad en la publicación de Egunkaria. La ley penal no se puede convertir en un límite absoluto del derecho a informar, con abstracción de que se acredite el hecho de que el informador asuma, comparta, colabore o se integre en la actividad delictiva. No existe ninguna deducción de esta naturaleza en los autos, y la decisión judicial, que tiene naturaleza cautelar provisional, implica la privación de un derecho fundamental para los ciudadanos euskaldunes. En estas condiciones, con la carencia de motivación judicial respecto de estos extremos, no resulta llamativo que se pueda interpretar en clave política como un ataque directo al euskera. La aparente fragilidad probatoria y la deficiente motivación jurídica contribuyen a obtener esta conclusión.
4. La libertad ideológica tiene, además de una dimensión interna, -que implica adoptar una determinada posición intelectual y ética ante la vida y representar y enjuiciar la realidad conforma a las convicciones personales-, tiene, digo, una dimensión externa que trae consigo el correlativo derecho a expresarla, sin padecer la compulsión o la injerencia de los poderes públicos. Este derecho, que únicamente puede ser limitado cuando sus manifestaciones externas inducen a la vulneración de los derechos de los demás ciudadanos, como en supuestos de doctrinas que defienden la discriminación racial o sexual, no se agota en una dimensión puramente abstracta, sino que tiene concretas manifestaciones como son el derecho a la difusión de la ideología sostenida y al derecho a la crítica de las que son opuestas o distintas a la sostenida. La libertad ideológica exige así la máxima amplitud en su ejercicio y, por tanto, no puede ser encorsetada en los parámetros constitucionales, sino que cabe al margen y/o contra los valores y bienes que en éstos últimos pudieran consagrarse, con la única exclusión de la defensa de la violencia para su consecución.

En los autos judiciales sometidos a crítica, tampoco se incluye ningún análisis de esta naturaleza en las publicaciones llevadas a efecto por Egunkaria, ni en qué medida desde sus páginas se hayan podido sostener doctrinarios ideológicos que alienten la violencia. Con ello se extiende la sombra de que hayan podido influir en la decisión judicial determinadas asociaciones que los órganos centrales del estado y sus medios de comunicación afines, han venido realizando en los últimos tiempos, como el que vincula el mundo del euskera al de la violencia.

El que suscribe tiene una posición contraria a cualquier acumulación de poder, en cualesquiera órganos y también, en los que tienen naturaleza judicial, que son los que, en el momento actual, están sujetos a un menor control, al margen de las facultades disciplinarias o sancionadoras del Consejo General del Poder Judicial que, por el propio procedimiento de designación de sus miembros y por quienes están llamados a formar parte del mismo, no puede evitar ser sospechoso de sostener tendencias corporativas.

Desde esta perspectiva mantengo una posición crítica a la existencia de la Audiencia Nacional que es un órgano judicial que: rompe el sistema cartesiano diseñado en el texto constitucional y en la LOPJ, aparece como heredero del antiguo Tribunal de Orden Público y, en aras de una supuesta eficacia, quiebra el principio de inmediación judicial. En tal sentido el poder que tiene un juez instructor de la Audiencia Nacional, que puede llegar a privar del derecho de representación a un número importante de ciudadanos, a través de una decisión, también de naturaleza cautelar y provisional, o eliminar, de hecho, el principal medio de comunicación diario, de naturaleza escrita, en euskera, es de naturaleza desproporcionada, es susceptible de ser interpretado en clave de lo que, eufemísticamente podemos calificar como excesos de celo y, en cuestiones de naturaleza política, puede estar claramente mediatizado por las propias convicciones ideológicas del juzgador. Pero esto es ya otra historia.

Deusto, 2003-03-12